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Überprüfung der „10H-Regelung“ für Windkraftanlagen durch den Bayerischen Verfassungsgerichtshof

Windrad
© Rolf Handke, www.pixelio.de

In seiner Entscheidung vom 09. Mai 2016 hat der Bayerische Verfassungsgerichtshof die landläufig als „10H-Regel“ bezeichneten Vorschriften der Bayerischen Bauordnung weitestgehend für verfassungsgemäß erachtet. Dies betrifft insbesondere den höhenbezogene Mindestabstand für Windkraftanlagen als Voraussetzung für die bauplanungsrechtliche Privilegierung im Außenbereich (Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO), die Sonderregelung für gemeindefreie Gebiete (Art. 82 Abs. 3 BayBO), die Bestandsschutzregelung für vorhandene Flächennutzungspläne (Art. 82 Abs. 4 BayBO) und das Unterlassen einer vergleichbaren Bestimmung für Regionalpläne.

 

Als verfassungswidrig und damit nichtig wurde die den Gemeinden auferlegte Pflicht beurteilt, „auf eine einvernehmliche Festlegung mit den betroffenen Nachbargemeinden hinzuwirken“, soweit sie Bauleitpläne aufstellen wollen, die einen geringeren als den Mindestabstand festsetzen wollen. Diese Regelung des Art. 82 Abs. 5 BayBO stehe in einem offensichtlichen und schwerwiegenden Widerspruch zur Kompetenzordnung des Grundgesetzes und verstoße deshalb gegen das Rechtsstaatsprinzip der Bayerischen Verfassung.

 

Hintergrund und Kernpunkt der Entscheidung hinsichtlich der Vereinbarkeit der 10H-Regel u.a. mit dem Rechtsstaatsprinzip, dem Eigentumsgrundrecht, dem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit, dem Gleichheitssatz und dem Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden ist die Tatsache, dass Windkraftanlagen auch weiterhin innerhalb des festgelegten Abstandes nicht etwa verboten sind. „Ihnen wird nur die besondere Vorzugsstellung genommen, welche privilegierte Vorhaben im Sinn des § 35 Abs. 1 BauGB genießen“ (Rn. 149).

 

Folgerungen für das Planungserfordernis:

  • Das Instrument der Konzentrationsflächenausweisung hat seine Bedeutung weitgehend eingebüßt. Es spielt nur mehr für diejenigen Gemeinden eine Rolle, die innerhalb ihren Grenzen große siedlungsferne Gebiete verbuchen können, auf denen auch weiterhin die Privilegierung von Windkraftanlagen zum Tragen kommt.

 

  • Für „windkraftkritische“ Gemeinden entfällt weitestgehend das Planungserfordernis, da durch den Entfall der Privilegierung kaum mehr größere Anlagen ohne aktive Bauleitplanung zugelassen werden können. Grundlage zur Beurteilung des Planungserfordernisses wird im Regelfall eine entsprechende Voruntersuchung sein, welche die regelmäßig zulässigen Wohngebäude im Gemeindegebiet erfasst und darauf basierend die entprivilegierten Flächen (in Abhängigkeit zur Höhe möglicher Anlagen) ermittelt.

 

  • Für „windkraftfreundliche“ Gemeinden entsteht ein höherer Planungsaufwand, da die Baurechtschaffung nunmehr in den allermeisten Fällen die Aufstellung eines (ggf. vorhabenbezogenen) Bebauungsplans (i.d.R. Sondergebiet Windkraft), entwickelt aus dem FNP, voraussetzt. Dieser wird in der Regel eine höhere Untersuchungstiefe erfordern, als das für die Darstellung von die Privilegierung steuernden Konzentrationsflächen im (sachlichen Teil-)Flächennutzungsplan notwendig ist/war.

 

 

Entscheidung im Detail

Anhand von Auszügen aus der ausführlichen Begründung der Entscheidung werden im Folgenden wesentliche Feststellungen und ihre Bedeutung für die kommunale Planungspraxis zusammengefasst.

Abstandsbezogene Entprivilegierung – andere Zulässigkeitsvoraussetzungen

Der Landesgesetzgeber hat mit der Regelung die Möglichkeit genutzt, „das maßgebliche bundesrechtliche Zulässigkeitsregime für Windenergieanlagen im Außenbereich abstandsbezogen [zu] steuern: Nur wenn ein Vorhaben den landesrechtlich festgelegten Abstand einhält, richtet sich seine bauplanungsrechtliche Zulässigkeit, wie bisher, nach der Regelung des § 35 Abs. 1 BauGB; es ist danach als sogenanntes privilegiertes Vorhaben – vorbehaltlich einer ausreichenden Erschließung – bereits zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Hält es den Abstand hingegen nicht ein, fällt es als sonstiges Vorhaben in den Anwendungsbereich des § 35 Abs. 2 BauGB. Es kann dann nur zugelassen werden, wenn seine Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt.

 

In beiden Fällen finden die übrigen neben dem Bauplanungsrecht einschlägigen Rechtsvorschriften für die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen weiterhin uneingeschränkt Anwendung, wie etwa diejenigen des Bundes-Immissionsschutzgesetzes und die sich daraus mittelbar ergebenden Abstandserfordernisse. Eine landesrechtliche Abstandsregelung auf der Grundlage des § 249 Abs. 3 BauGB bewirkt demnach lediglich eine bauplanungsrechtliche ‚Entprivilegierung‘ der den Abstand nicht einhaltenden Vorhaben. Diese werden damit nicht zwangsläufig unzulässig, sondern unterliegen nur – deutlich – strengeren Genehmigungsvoraussetzungen.“ (Rn. 120)

 

Pauschaler, relativer Abstand

Im Zusammenhang mit dem in Abhängigkeit von der Anlagenhöhe festgelegten Mindestabstand zu geschützten Wohngebäuden (Art. 82 Abs. 1 BayBO) erkennt das Gericht zwar „gewisse Vollzugsprobleme (…), wenn das maßgebliche nächstgelegene Wohngebäude noch nicht verwirklicht (aber zulässig) ist. Denn dann muss der Standort bestimmt werden, an dem ein Wohngebäude (…) zulässig errichtet werden darf.“ (Rn. 131) Dem Bestimmtheitsgebot genügt diese relative Festlegung jedoch.


Auch mit der pauschalen Festlegung des Mindestabstands auf das 10-fache der jeweiligen Anlagenhöhe „kann die Abstandsregel – noch – ihre bundesgesetzlich vorgegebene bodenrechtliche Funktion erfüllen, mögliche Nutzungskonflikte zwischen Windenergieanlagen und Wohnnutzung zu steuern. Zwar geht die fachgerichtliche Rechtsprechung in Auslegung und Anwendung des bauplanungsrechtlichen Begriffs der öffentlichen Belange im Sinn des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB davon aus, dass von einer Windkraftanlage in der Regel bereits dann keine optisch bedrängende, das Gebot der Rücksichtnahme verletzende Wirkung zulasten der Wohnnutzung ausgeht, wenn der Abstand mindestens das Dreifache der Gesamthöhe der Windkraftanlage beträgt (…).

 

Der Gesetzgeber ist aber nicht gehindert, für die vorgelagerte Frage, welche Vorhaben im Außenbereich privilegiert zulässig sein sollen, ein im Vergleich zur Einzelfallsteuerung durch das Rücksichtnahmegebot weitaus strengeres, pauschalierendes Abstandserfordernis zugunsten bestimmter Wohnnutzungen einzuführen. Mit der Wahl eines Mindestabstands des 10-fachen der Anlagenhöhe hält sich der Landesgesetzgeber mit Blick auf die Besonderheiten von Windkraftanlagen im Bereich bodenrechtlicher Relevanz.“ (Rn. 133)
„Der nach Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO einzuhaltende Abstand führt [jedoch] nicht dazu, dass der bundesrechtliche Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB in Bayern faktisch ausgehebelt wird.“ (Rn. 134) „Durch die Festlegung des Mindestabstands auf die 10-fache Anlagenhöhe wird der räumliche Anwendungsbereich für den Privilegierungstatbestand zwar erheblich eingeschränkt, nicht aber beseitigt.“ (Rn 135) „Es verbleiben ausreichend Flächen für seine Anwendung zugunsten von Windenergieanlagen.“ (Rn. 134) „Die verbleibende Fläche für die Anwendung des Privilegierungstatbestands fällt umso größer aus, je niedriger die Windkraftanlage ist.“ „Zwar mag eine Gesamthöhe von 200 m nach dem heutigen Stand der Technik üblich sein, um eine Anlage bei durchschnittlichen Windverhältnissen möglichst rentabel zu betreiben. Abzustellen ist indes nicht auf die bestmögliche Ausnutzung der technischen Möglichkeiten.

 

Für die Frage, ob der Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB durch die landesrechtliche Abstandsregelung ganz oder nahezu vollständig ausgeschlossen wird, kommt es allein darauf an, ob ein sinnvoller Anwendungsbereich verbleibt. Dabei können Windkraftanlagen niedrigerer Höhe nicht außer Betracht bleiben“. (Rn. 135)

 

Zu der Frage, ob der Windenergie mit diesen Einschränkungen noch substanziell Raum verbleibt, ist führt das Gericht aus: „Es ist indes für die Frage der Vereinbarkeit von Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO mit Bundesrecht unerheblich, dass Vorhaben im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB an anderen Hindernissen rechtlicher oder tatsächlicher Art scheitern können. Für den Landesgesetzgeber ergibt sich aus der bundesrechtlichen Öffnungsklausel nicht die Verpflichtung, die in Betracht kommenden Außenbereichsflächen in Bayern wie ein Planungsträger im Rahmen von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auf ihre Eignung für Windenergienutzung zu bewerten und nach einer Abwägung als Planergebnis den Mindestabstand so festzulegen, dass der Windenergie substanziell Raum verschafft wird.“ (Rn.137)


Das typisierende Anknüpfen der „bauplanungsrechtlichen Privilegierung von Windenergieanlagen wegen deren Besonderheiten (…) an einen einheitlichen Mindestabstand zu sämtlichen geschützten allgemein zulässigen Wohngebäuden“ wird nicht beanstandet. „Zwar werden die Baugebiete der Baunutzungsverordnung durch die gesetzlichen Grenz- und Richtwertsysteme in unterschiedlichem Maß gegen Immissionen, namentlich gegen die verschiedenen Formen von Lärm, geschützt (…); so ist der Schutz der Wohnnutzung gegen Lärmbeeinträchtigungen in einem reinen Wohngebiet stärker ausgeprägt als in einem Mischgebiet. Das zwingt den Gesetzgeber aber schon deshalb nicht zu einer entsprechenden Differenzierung bei der Abstandsregelung für Windkraftanlagen, weil diese nicht der Abwehr von Immissionen im Sinn des § 3 Abs. 2 BImSchG dient, sondern auf die besondere, viel weiträumiger wirkende spezifische Erscheinung von Windkraftanlagen abzielt.“ (Rn. 162)


Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden

Die Abstandsregelung des Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO ist mit dem Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden vereinbar. Dieses „umfasst, wie die Erwähnung der „Ortsplanung“ in Art. 83 Abs. 1 BV zeigt, auch die kommunale Planungshoheit, deren Ziele mit den Mitteln der Bauleitplanung nach dem Baugesetzbuch umgesetzt werden können“. (Rn. 165)


„Die planersetzende Regelung des Gesetzgebers in § 35 Abs. 1 Nrn. 2 bis 6 BauGB, die bestimmte privilegierte Vorhaben generell dem Außenbereich zuweist, kommt damit nur mehr nach Maßgabe der gemeindlichen Planungsvorstellungen zum Tragen. Die im Flächennutzungsplan ausgewiesenen Konzentrationszonen entfalten kraft gesetzlicher Anordnung in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auf der Ebene der Vorhabenzulassung eine – dem Flächennutzungsplan sonst fehlende – rechtliche Außenwirkung. Der Flächennutzungsplan erfüllt im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB [durch die Darstellung von Konzentrationsflächen mit Ausschlusswirkung an anderer Stelle] demnach eine dem Bebauungsplan vergleichbare Funktion (…). Anders als dieser entfaltet eine Konzentrationszonendarstellung allerdings keine anlagenzulassende Wirkung, die ihr durch die von Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO bewirkte bauplanungsrechtliche Entprivilegierung bei Unterschreitung des Mindestabstands wieder genommen werden könnte“. (Rn. 169)


„Soweit Vorhaben der Windenergienutzung durch die landesrechtliche Abstandsregelung auf der Grundlage des § 249 Abs. 3 BauGB entprivilegiert werden, entfällt nach der gesetzlichen Konzeption sowohl der Raum als auch das Bedürfnis für das besondere Steuerungsinstrument des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Denn es fehlt eine gesetzliche Zuordnung zum Außenbereich, die durch gemeindliche Standortplanung zu steuern wäre. Den Gemeinden verbleibt aber weiterhin uneingeschränkt die Möglichkeit, durch eine entsprechende Bauleitplanung nach den allgemeinen Regelungen der §§ 1 ff. BauGB Baurechte für Windenergieanlagen unabhängig von den Vorgaben des Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO, d. h. auch innerhalb des Abstands, zu schaffen.“ (Rn. 170)

 

„Die Gemeinden verlieren im Anwendungsbereich des Art. 82 Abs. 1 BayBO demnach nicht etwa ihre allgemeinen Planungsmöglichkeiten in Bezug auf Windkraftanlagen, sondern je nach Ausmaß der Entprivilegierung allenfalls das besondere Planungsinstrument des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Dieses dürfte zwar im Regelfall mit weniger Aufwand verbunden sein als die Aufstellung eines aus dem Flächennutzungsplan zu entwickelnden (…) Bebauungsplans erfordert; es ist aber in den Einwirkungsmöglichkeiten schwächer ausgestaltet. Dass die Abstandsregelung als mittelbare Folge höheren Planungsaufwand verursachen und mit Blick auf vorhandene Flächennutzungsplanungen gegebenenfalls Anpassungsbedarf auslösen kann, berührt nicht den Schutzbereich der Planungshoheit.“ (Rn. 170)

 

Bestandsschutz für Konzentrationsflächendarstellungen

Bestehenden Darstellungen von Konzentrationszonen für Windkraftanlagen in Flächennutzungsplänen wird „Bestandsschutz“ vermittelt. „Zwar stehen die in Art. 82 Abs. 4 Nrn. 2 und 3 BayBO normierten Voraussetzungen für einen ‚Bestandsschutz‘ in einem gewissen Spannungsverhältnis zu den bundesrechtlichen Vorschriften über die Bauleitplanung.

 

Zum einen setzt Nr. 2 voraus, dass die planende Gemeinde (…) ihrer eigenen Standortplanung nicht bis zum 21. Mai 2015 in einem ortsüblich bekannt gemachten Beschluss widersprochen hat. § 1 Abs. 8 BauGB ordnet demgegenüber an, dass für die Änderung, Ergänzung und Aufhebung eines Flächennutzungsplans die Vorschriften des Baugesetzbuchs über seine Aufstellung gelten. Zum anderen verlangt Nr. 3, dass auch eine betroffene Nachbargemeinde der Darstellung nicht bis zum selben Stichtag in einem ortsüblich bekannt gemachten Beschluss widersprochen hat. Ein solches Widerspruchsrecht der Nachbargemeinde sehen die bundesrechtlichen Vorschriften über die Bauleitplanung nicht vor. Gleichwohl kann daraus nicht, jedenfalls nicht ohne Weiteres, auf einen Widerspruch zu Bundesrecht geschlossen werden“. (Rn. 181)


Der Schutzbereich der Planungshoheit wird nicht berührt. „Denn der Widerspruch einer Nachbargemeinde führt (…) lediglich (…) zur Entprivilegierung der innerhalb des gesetzlichen Mindestabstands geplanten Windkraftanlagen. Wegen dieser Rechtsfolge können zwar die Darstellungen im Flächennutzungsplan nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalls ihre Steuerungswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB einbüßen (…). Das berührt aber, wie die Abstandsregelung als solche (…), nicht den Schutzbereich der gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie. Denn der planenden Gemeinde bleibt trotz des Widerspruchs der Nachbargemeinde uneingeschränkt die Möglichkeit, durch eine entsprechende Bauleitplanung nach den allgemeinen Regelungen der §§ 1 ff. BauGB Baurechte für Windenergieanlagen unabhängig von den Vorgaben des Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO – also auch innerhalb des Mindestabstands – zu schaffen.“ (Rn. 183) (Ein etwa vorhandener FNP mit entsprechenden Darstellungen bleibt weiterhin Grundlage für den daraus zu entwickelnden B-Plan.)


Eine besondere, über das im BauGB normierte Maß hinausgehende Beteiligung der Nachbargemeinde ist in diesem Fall nicht erforderlich. Das „in [dem für nichtig erklärten] Art. 82 Abs. 5 BayBO der Sache nach enthaltene Gebot der interkommunalen Abstimmung [ist] bundesrechtlich in § 2 Abs. 2 BauGB abschließend geregelt“. (Rn. 192) Dem Landesgesetzgeber stand daher keine Kompetenz daher zu einer darüber hinaus gehenden Regelung zu.

 

Der umfangreiche Entscheidungstext mit zahlreichen Quellen ist nachzulesen u.a. auf der Internetseite des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs.

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